從“中科案”看操縱證券、期貨價格罪

一、中國證券市場"第一號大案"的法律思考
擱置了一年多、被稱為中國證券市場"第一號大案"的"中科事件"距離真相大白的日子終于越來越近--6月11日上午，"中科創(chuàng)業(yè)"股票操縱案在北京開庭審理。盡管該案的主腦--呂梁(呂新建)、朱煥良下落不明，但畢竟部分人物都已"到場"--丁福根及上海華亞實業(yè)有限公司法人代表董沛霖都是和呂梁比較接近的人物。丁被看作是僅次于呂梁和朱煥良的重量級人物，擔任呂梁的操盤手，經(jīng)手中科創(chuàng)業(yè)53%的流通盤股票?！爸锌瓢浮奔姓宫F(xiàn)了中國證券市場上莊家操縱股價，牟取暴利，轉(zhuǎn)嫁風險的全過程,值得好好地研究。
在1998年12月至2001年1月間，中科創(chuàng)業(yè)(原名為康達爾,000048)莊主呂梁 (呂新建)和朱煥良合謀操縱中科創(chuàng)業(yè)股價，在全國20余個省市120余家營業(yè)部，先后開設(shè)股東賬戶1500余個，其間最高持有或控制5600余萬股，占流通股的55.36%。中科創(chuàng)業(yè)的莊家將自己認為是"臭狗屎"的一只股票，從10多元炒到了80多元，其坐莊系列股票的市值高峰時多達100億元。此后，中科創(chuàng)業(yè)莊家發(fā)生內(nèi)訌，自2000年5月16日起，其股價以49.18元的除權(quán)價開盤后一路下跌，至2000年12月22日跌至33.59元，下跌31.70%，以后再連續(xù)9個跌停板，引發(fā)中科系列股票如中西藥業(yè)、歲寶熱電、萊鋼股份等紛紛跳水，差點引發(fā)一場股災。事后發(fā)現(xiàn)，涉案違規(guī)資金高達54億元（１）。在迄今已暴露的違法違規(guī)莊家中，中科系巨莊堪稱中國股市之最,其操縱股票價格的行為也是最為惡劣的。同時，“中科案”也是新《刑法》第182條在1999年12月25日由全國人大常委會修正后的首次適用，其對今后的司法實踐的指導意義是不言自明的。然而我國當前證券市場的“群莊亂舞”早已不是什么秘密了，為何這么多年來被繩之以法的只有“中科創(chuàng)業(yè)”這一家呢？在慶幸的同時我們是否也要看到對于刑法第182條的理解和適用還有進一步深化的必要呢？

二、操縱證券、期貨價格罪的概念及其構(gòu)成特征
經(jīng)修正后的我國新刑法第182條規(guī)定："有下列情形之下，操縱證券、期貨交易價格，獲取不正當利益或者轉(zhuǎn)嫁風險，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金：①單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價格的；②與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易，或者相互買賣并不持有的證券，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；③以自己為交易對象，進行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；④以其他方法操縱證券、期貨交易價格的。"針對單位實施操縱證券交易價格的行為較為嚴重的情況，刑法該條第二款還專門規(guī)定："單位犯操縱證券、期貨交易價格罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。" 根據(jù)刑法這一規(guī)定，筆者認為，所謂操縱證券、期貨交易價格罪，是指違反證券、期貨管理法規(guī)，為獲取不正當利益或者轉(zhuǎn)嫁風險，操縱證券、期貨交易價格，情節(jié)嚴重的行為。該罪的構(gòu)成特征如下：
1、關(guān)于操縱證券、期貨價格罪的犯罪客體，一般通說認為是國家對證券期貨市場的正常管理制度和廣大投資者的合法利益。（2）時下，刑法理論上對于操縱證券、期貨交易價格罪所侵犯的客體問題有諸多不同意見。有人認為，本罪所侵犯的客體是簡單客體，即證券、期貨市場的正常管理秩序。（3）有人認為，本罪侵犯的客體是簡單客體，即證券、期貨業(yè)中的市場競爭機制。（4）也有人認為，本罪侵犯的客體是復雜客體，即既侵犯了證券、期貨市場的正常運行秩序，又侵犯了相關(guān)投資者的合法權(quán)益。（5）還有人認為，本罪侵犯的客體是復雜客體，即既侵犯國家證券、期貨管理制度，又侵犯投資者的合法權(quán)益。（6）據(jù)呂梁的操盤手丁福根交代在股價拉升和出貨的過程中風險基本上都轉(zhuǎn)嫁給了中小散戶了,而之所以中小散戶的利益得不到救濟與這種犯罪客體的單一論是有關(guān)系的。所以筆者認為在中國當前的證券市場上還是應該堅持復雜客體說，不能因為投資者的利益難以具體認定就把它排除在犯罪侵犯的客體之外，這也不利于對廣大投資者合法利益的法律保護。
2、本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人通過各種手段，實施操縱證券期貨價格，情節(jié)嚴重的行為。根據(jù)刑法第182條的規(guī)定，操縱證券期貨價格的行為有四種具體的表現(xiàn)形式：
（1）、單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價格的行為。在“中科案”中，呂梁和朱煥良合謀非法融資數(shù)十億元，并利用違規(guī)全國20余個省市120余家營業(yè)部開立的1500多個股東帳戶，低位吸納并鎖定籌碼，然后瘋狂地拉升，在這支股票的基本面沒有任何變化的情況下，將股價從10多元炒到84元，其犯罪行為極其猖獗。
（2）、與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易，或者相互買賣并不持有的證券，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的行為。從“中科案”的法庭審理中可以看出，在呂梁的接盤和吸籌階段，有大約1300萬股的“中科創(chuàng)業(yè)”股票是完全從盤面上與朱煥良同時下單對敲成交的。
（3）以自己為交易對象，進行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的行為。據(jù)呂梁的另一操盤手龐博交代，在1998年8月至2001年1月間，在呂梁完成了對“中科創(chuàng)業(yè)”的接盤和吸籌后，為了在盤整期維持較高的股價和成交量，進行了大量的對敲（即進行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣）。行為人通過這種虛假買賣，目的就是要達到提高或降低證券、期貨價格以及造成虛假的證券、期貨交易量的目的，從而操縱證券、期貨價格。
（4）以其他方法操縱證券、期貨交易價格的行為。這主要是指除上述三種列舉情況以外的操縱行為。由于證券、期貨市場上的情況千變?nèi)f化，因而有關(guān)操縱行為是很難窮盡的，這一條可以理解涵括了除上述三種情況以外的，有著同樣性質(zhì)和危害的操縱行為。
另外，本罪需達到“情節(jié)嚴重”的程度才構(gòu)成犯罪，至于何為“情節(jié)嚴重”，司法實踐中應注意考察；操縱行為是否造成了證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量劇烈波動的危害后果；行為人是否已經(jīng)獲取較大的不正當利益或者轉(zhuǎn)移了較大程度的風險等內(nèi)容。如在本案中，“中科創(chuàng)業(yè)”的股價在短期內(nèi)從10元猛竄至84元，在暴跌后又是連續(xù)9個跌停板，其操縱股價的行為就可以認定是“情節(jié)嚴重”。
3、操縱證券、期貨價格罪的犯罪主體為一般主體，單位和自然人都可以成為犯罪的主體。實際上，構(gòu)成本罪的一般是擁有很強的資金實力的人，他們熟悉證券、期貨業(yè)操作規(guī)則，且具備采取不法手段交易獲利的有利條件，并且大多數(shù)是專業(yè)證券、期貨投資者或與證券、期貨交易活動有密切關(guān)系的人員，如本案的被告丁福根和龐博在加入?yún)瘟旱墓局?，均在金鵬期貨公司擔任投資顧問。而構(gòu)成本罪的單位則一般是證券發(fā)行人、上市公司、證券及期貨公司等單位。
4、操縱證券、期貨價格罪的主觀方面只可能由故意構(gòu)成。行為人在犯罪中的目的無非是兩個方面：獲取不正當?shù)睦婊蛘呤寝D(zhuǎn)嫁風險。在更早些時候的“億安科技案”中，四個莊家聯(lián)手拉抬股價，從中獲利4.49億元，其財富非法聚集的過程就是風險向中小散戶轉(zhuǎn)嫁的過程。另外，我們也要注意到本罪雖然是目的犯，但是其目的的實現(xiàn)與否并不影響本罪的構(gòu)成,也就是說即使行為人通過操縱行為并沒有達到獲取非法利益和轉(zhuǎn)嫁風險的目的也不影響本罪的構(gòu)成,其目的的實現(xiàn)與否只是作為量刑的一個考慮因素。

三、證券市場上操縱行為失控的原因及對策分析
如果我們客觀冷靜地回顧中國股市這十幾年的發(fā)展過程，不規(guī)范的地方很多，所謂的莊家任意操縱就是其中的一個典型。中國股市的發(fā)展史，特別是二級市場的運作史，簡直就是一部莊家的史詩。多年來，業(yè)內(nèi)在光天化日之下研討做莊的技巧，在大庭廣眾之下傳授坐莊的經(jīng)驗；股評人士把推薦莊家"黑馬"作為自己最大的賣點，股民以獲得道聽途說的莊家行蹤為滿足......所有這一切，全都是公開的，股民的血汗錢縱使被莊家吸得一干二凈，既毫無怨言，也無從追究。這些明目張膽的違法違規(guī)現(xiàn)象在我國的證券市場上屢禁不止當然是有各方面的原因的，比如說：市場規(guī)模相對較小易于操縱，大量的國有股、法人股不能流通，市場缺乏做空機制，甚至可以說我們的在設(shè)立證券市場的出發(fā)點上都有一些問題，這些問題對造成操縱行為的失控無疑是有重要的影響的。但是我們要看到，即使在美國這樣制度完備的市場上，操縱行為也是時有發(fā)生的，問題的關(guān)鍵在于：在違法違規(guī)事件發(fā)生后如何做到“違法必究”。目前管理層對一些重大案件的查處，總是見事遲，行動慢，使一些肆無忌憚的違法違規(guī)莊家?guī)谉o后顧之憂。這在2000年表現(xiàn)最為突出，中科創(chuàng)業(yè)的坐莊行為正是在這一年達到登峰造極的地步。莊家對億安科技股票價格的操縱，也是在這一年達到高潮。2000年，億安科技作為一只高價莊股風頭出盡，與1998年9月的5.5元相比，股價翻了近14倍。早在2000年初就有人呼吁：既然億安科技股價已經(jīng)遠離市場認同的成長性，其股價大幅上揚非常缺乏基礎(chǔ)，而莊家是在玩幾乎沒有成本(唯一的成本就是印花稅和交易傭金)的對敲，是不是應該由某個部門出面查一查呢？但當時管理層沒有向市場公開作出要調(diào)查此事的姿態(tài)。由于這種縱容的做法使得億安科技的莊家更加如虎添翼，將億安科技最終炒到126元。
在2000年，當人們提出要