自考“民事訴訟法”筆記（67）

　　第三節(jié)　委托執(zhí)行、代位申請執(zhí)行和參與分配

　　一、委托執(zhí)行

　　1.概念：是指債務人或者被執(zhí)行的財產在外地，受理執(zhí)行申請的人民法院委托當?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行的一種制度。比如，做出判決的法院是北京市海淀區(qū)法院，判決之后發(fā)現(xiàn)被告的所在地，以及他的財產所在地，都在河北省的石家莊市，作為法院來說有兩個選擇，第一個選擇就是派出執(zhí)行人員，到河北的石家莊，來執(zhí)行。第二個選擇，由北京的海淀區(qū)法院來委托河北省石家莊市的某一個基層法院來幫海淀區(qū)的法院來執(zhí)行，也就是委托執(zhí)行。兩種選擇，第二種是最好的選擇，因為我國長期以來有個現(xiàn)象叫做地方保護主義，還有費用較高。

　　2.條件：原則上是債務人或者被執(zhí)行的財產在外地。

　　3.程序上的注意事項：

　?。?）委托法院應當在立案后1個月內辦妥委托執(zhí)行手續(xù)，并向受托法院出具委托函。

　?。?）受托法院應當自收到委托函后15日內開始執(zhí)行。否則，委托法院可以請求受托法院的上級法院指令受托法院執(zhí)行。

　?。?）受托法院應當在30日內執(zhí)行完畢，最遲應當在6個月內執(zhí)行完畢。

　　二、代位申請執(zhí)行

　　代位申請執(zhí)行是指當執(zhí)行債權人申請對執(zhí)行債務人執(zhí)行的時候，如果執(zhí)行債務人沒有能力來支付債務，同時這個執(zhí)行債權人又發(fā)現(xiàn)，執(zhí)行債務人本身又對案外的第三人享有一個到期債務，但是這個執(zhí)行債務又不去行使他的債權，這時，執(zhí)行債權人可以直接要求把執(zhí)行債務的債務人作為執(zhí)行的對象。

　　1.代位申請執(zhí)行的具體過程見黑板演示。

　　假設有一個甲，甲是執(zhí)行的債權人，在判決生效之后，甲就申請對執(zhí)行的債務人乙進行執(zhí)行。在執(zhí)行過程發(fā)現(xiàn)乙沒有財產可執(zhí)行。甲發(fā)現(xiàn)，乙對案外第三人丙享有一個到期的債權。丙對于乙有一個到期的債務關系，但是，可能乙因為不想還錢給甲，他也就不向丙要錢。甲為了保證自己的合法權益，他可以直接申請法院對丙進行執(zhí)行。由于本來債權人是乙而甲并不是丙的債權人，甲之所以申請對丙進行執(zhí)行，是依據(jù)了民法上的代位權。所以把這個制度稱為代位申請執(zhí)行。如果乙欠甲10萬元，而丙欠乙20萬元，在申請代位執(zhí)行的時候，甲只能夠申請人民法院向丙執(zhí)行10萬元。

　　2.申請代位執(zhí)行需要的條件：

　?。?）債務人不能清償?shù)狡趥鶆眨?/p>

　?。?）執(zhí)行債務人對第三人享有到期債權；

　?。?）債權人提出申請。

　　3.第三人的異議：應當是對債務人債權的合法抗辯，抗辯一旦成立，即終結對第三人的執(zhí)行，異議應當在收到法院通知之日起15日內提出。

　　三、參與分配

　　1.概念：是指在民事執(zhí)行程序開始后，債務人的其他債權人發(fā)現(xiàn)債務人的財產不足以清償所有債權，申請參加執(zhí)行程序就債務人的財產受償，執(zhí)行機構依法統(tǒng)一分配債務人的財產的制度。

　　債權是平等的，企業(yè)法人用破產制度，非企業(yè)法人用參與分配制度。

　　比如：有一個甲先把10萬元借給了乙，之后又把另外的20萬元借給了丙。乙對甲的10萬元債權和丙對甲20萬元債權，這兩筆債權雖然它們成立是有一個先后順序的，但是兩者之間在效力方面是沒有區(qū)別。如果日后，兩個債權人要主張債權的話，那么，他們債權的實現(xiàn)是不會因為他們債權成立時間先后順序而會有差異的。債權的平等性在執(zhí)行的過程中可能會出現(xiàn)某些問題。

　　甲是執(zhí)行債務人，而乙是執(zhí)行債權人。在執(zhí)行成立當中，甲經過對他的財產進行清點，發(fā)現(xiàn)他的全部財產是10萬元。而乙對甲的債權數(shù)額是8萬元。在執(zhí)行過程當中有一個丙發(fā)現(xiàn)了這個問題。丙對于甲也享有一個債權。債權的數(shù)額是5萬元。如果乙通過執(zhí)行程序把8萬元都拿到手了，那么甲只有2萬元。這2萬元是足以清償丙對他的5萬元的債務的。如果乙的執(zhí)行程序走到底，必然損害了丙的債權。債權是平等的，乙和丙的債權不管誰成立在前，誰成立在后，也不管有沒有申請執(zhí)行程序。他們的債務本身都應該是平等的。當這個債務人，他的所有財產不足以清償乙和丙的債權總額時。作為乙和丙應該按照他們債權的比例，來平等受償?shù)摹Ｒ虼藶榱藵M足債權平等性這個特征。如果丙發(fā)現(xiàn)一個正在進行的執(zhí)行程序很可能會使得債務人的財產不足以清償自己的債權的時候，丙就可以申請參加到執(zhí)行當中去。把這個制度叫做參與分配。

　　參與分配的目的是要實現(xiàn)所有債權人的平等受償。跟我們前面所學的破產程序很相似。破產程序它的適用主體是企業(yè)法人，如果債務人是企業(yè)法人，債權人要實現(xiàn)平等受償可以通過破產程序來實現(xiàn)，但是如果債務人是企業(yè)法人以外的自然人和非法人組織，作為債權人要實現(xiàn)平等受償他自然就不能夠通過破產程序來實現(xiàn)。因為我國的破產程序制度是一種有限破產主義，作為自然人和非法人組織是不能夠被申請破產的。所以自然人和非法人組織作為債務人的時候，他們的債權人如果要實現(xiàn)債權的平等受償，那么就只能夠通過參與分配程序。

　　2.條件：

　　（1）申請參與分配的主體必須是已經取得執(zhí)行根據(jù)或者已經起訴的債權人；

　　（2）債務人必須是公民或者其他組織；

　?。?）債務人的其他財產不足以清償全部債務；

　?。?）必須在執(zhí)行程序開始后至債務人的財產被執(zhí)行完畢前提出。