自考“民事訴訟法”筆記（41）

　　第二節(jié)　行為保全

　　一、概念

　　行為保全，是指為了保證法院將來的生效判決能夠得以執(zhí)行或者為了使當事人、利害關系人的權益在判決前免受進一步的損害，人民法院根據當事人或利害關系人的申請，裁定被申請人為一定行為或者不為一定行為的保全措施。財產保全的保全對象是財產，行為保全的保全對象是被申請人的行為。行為保全的形式就是為或者不為一定的行為。

　　二、行為保全制度在我國的適用

　　我國民事訴訟法典并沒有規(guī)定行為保全，只有財產保全，沒有行為保全。換言之，目前，行為保全制度并非我國民事訴訟的通行制度，換言之，并不是所有的民事案件都適用行為保全制度。我國的行為保全制度是由一些單行法律進行規(guī)定的，目前，僅在《海事訴訟特別程序法》、《著作權法》、《專利法》、《商標法》四部法律中有所規(guī)定。換言之，只有在海事案件、知識產權案件（包括著作權糾紛、專利糾紛、商標糾紛）才有權向人民法院申請行為保全。

　　第三節(jié)　先予執(zhí)行

　　一、概念

　　先予執(zhí)行，是指民事訴訟法所規(guī)定的為了解決某些迫切需要，先予判決之前執(zhí)行的一種特殊的執(zhí)行制度。

　　二、先予執(zhí)行的適用條件

　　1.當事人之間權利義務關系明確。

　　2.不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營。

　　比如，有一個人在交通事故中受傷了，他迫切需要得到肇事司機賠償的醫(yī)藥費進行治療，就有一個迫切性。比如，一個父親被他的子女把遺棄了，已經沒有飯吃、揭不開鍋，嚴冬將要來臨，沒有被子蓋。這時，如果他的子女不交贍養(yǎng)費給他，這個老父親很可能會饑寒交迫而餓死、凍死，這些情況都是我們所不能接受的。所以我們強調第二個條件就是如果不先予執(zhí)行的話就嚴重影響申請人的生產和生活。這個條件了強調了先予執(zhí)行必須有一個緊迫性。

　　3.被申請人有履行能力

　　先予執(zhí)行是保護社會上的弱者這樣的一個制度，保護弱者的對方應該是一個強者。有履行能力的人才能叫強者。如果申請人一方是弱者，而被申請一方也是弱者。如果從被申請人那里取得的東西交給申請人，這時也就是保護了一方也害了另外一方。因此，要求被申請人必須具有履行能力。

　　三、范圍

　　1.追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件；

　　在追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件中，申請一方肯定是一個弱者。

　　2.追索勞動報酬的案件

　　現在社會上經常發(fā)生一些民工在打工之后，老板拖欠民工工資的案件，是經常發(fā)生的。如果老板拒絕支付工資，對于民工的一家人的生活肯定具有一個很大的影響，所對于追索勞動報酬的案件，一般來說也會適用先予執(zhí)行程序。

　　3.因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件

　　比如，在廣東的潮汕地區(qū)，曾經有一段時間賭博的風氣，非常盛行。賭一種叫做**的游戲。**是香港政府發(fā)售的一種福利彩票，中了獎了，獎就是非?？捎^的，最高能夠得到數千萬港元。在潮汕地區(qū)有很多的地下莊家，他們都非法的進行**的賭博活動。很多的潮汕沉迷于賭博當中，欠下了巨額的賭債。其中，有一個潮汕老板在廣州旁邊，即南海鎮(zhèn)開了一個商場。

　　商場的模式像大型的倉儲式商場，租下了一個倉庫，然后把它改造成一個商場，把商場中的小鋪位，分租給一個小老板，由小老板在鋪位中銷售，然后他收租金。

　　有一天晚上，潮汕老板半夜，就是跑商場大站門口，把商場打開，拿著大喇叭高喊：我平時沒有關心各位鄰居，現在我欠了巨額賭債，我要逃跑了，在我跑之前，我把大門打開，你們進去想拿什么東西，拿什么東西，說完之后他走了。于是居民全部跑到商場里頭進行瘋狂的搶奪。這時公安機關接到報警之后，馬上把群眾趕出來，同時把倉庫封起來了。很多的貨主就要求公安機關，讓他們進去，把這些全部拿回家，但是公安機關說這個屬于經濟糾紛，如果你們要把貨拿走，必須通過司法程序，讓法院執(zhí)行。很多的小老板，分分請律師來采用各種各樣的司法途徑把貨拿回去。

　　其中有很多的老板采用訴訟保全的方式。其中，一位老板找到我，讓我作他的代理人，把貨拿回來，這個是經營高檔化妝品的，是日本的滋生堂化妝品。當時，我看到前面已經作出立案申請的老板，他們采用的程序是訴訟保全。但是，如果用訴訟保全的方式其效果充其量只能夠讓法院把這些財產封存在商場當中，不能夠讓老板把貨物拿走。于是，就想到了是否可以用先予執(zhí)行程序。同時就考慮了先予執(zhí)行的三種要件：第一個當事人之間的權利義務關系是否明確。很明顯這是非常明確的，因為那個潮汕老板他跑了，打開倉庫讓居民搶東西，同時倉庫已經不能正常經營了。這時，老板已經嚴重違約，作為租他的鋪位的小老板，可以跟他解除租賃協(xié)議，并且把貨拿走。

　　第二個要件，被申請人有沒有履行能力。我們的履行要求，只要求把我們的貨拿走，貨本身就是申請人本人的，跟被申請人本人有沒有履行能力關系不大，所以這個要件也滿足了。最后的要件，先予執(zhí)行有沒有迫性。能不能先予執(zhí)行會不會給申請人的生產和生活造成重大的影響。對此，當事人說，他們的化妝品是一種高檔化妝品，要求低溫保存。當時案件發(fā)生是八月份。廣東的八份很熱，由于商場已經停水停電，已經沒有了那種保存高檔化妝品的條件，所以這時只能夠先予執(zhí)行，如果不先予執(zhí)行，化妝品長期保存，價值20多萬的化妝品會因為高溫而全部壞掉，會給申請人的生產造成極大的損害。于是我們的申請就遞上去，法院經過討論之后，認為我們的申請是解決本案的一個非常好的方法。把我們的申請書，張貼在法院的立案庭門口，讓后面再來的原告看。

　　于是后面的原告，很多人抄襲了我們申請，向法院提起了先予執(zhí)行。但是他們很少符合先予執(zhí)行的要件，被法院駁回，而我們的申請被采納了。作為當事人申請的程序不一樣，所產生的法律效果也是不一樣的。

　　四、先予執(zhí)行的程序

　　1.必須由當事人提出申請，法院不能依職權主動裁定先予執(zhí)行；

　　2.是否責令申請人提供擔保，由人民法院決定；

　　3.先予執(zhí)行出現錯誤時的補救方法為執(zhí)行回轉。

　　執(zhí)行回轉，法院把被告的財產執(zhí)行給原告之后，如果發(fā)現執(zhí)行存在錯誤，法院應該通過執(zhí)行回轉方式把財產又從原告手中執(zhí)行回到被告手中，由于這個執(zhí)行跟上次執(zhí)行相反過程，所以稱之為執(zhí)行回轉。