自考“民事訴訟法”筆記（40）

　　第四節(jié)　當事人和解

　　一、當事人和解的概念

　　所謂當事人和解是指在訴訟的過程中原被告雙方他們通過自行的協商自愿的達成一種和解的方案，從而結束案件的一種結案方式。在我國目前民訴法當中并沒有提到和解這個詞，比如說，和解在民事訴訟中并不是一個正式的解決糾紛的方式。

　　原被告雙方在訴訟法中達成一個和解協議有兩個選擇：第一，可以把和解協議作為一個調解協議報送給法院，經過法院的審之后，法院就會把和解協議上升為一個調解書，從而使他們的和解協議成為一種調解；第二，原被告雙方會在達成了和解協議之后，由原告一方向人民法院申請撤訴，通過撤回起訴的方法來解決訴訟。和解協議本身并不具有強制執(zhí)行力的，因為和解協議只是私法上的協議，沒有公法上的效力，如果原告撤訴了，在撤訴之后被告反悔不履行和解協議的債務，原告是不能夠向法院申請強制執(zhí)行的，原告如果要迫使被告履行債務，只能夠根據和解協議書的內容向人民法院重新提起訴訟，這樣對原告一方就非常的不利了。

　　比如說，原告起訴被告要求被告償還本金10萬塊錢以及利息3萬塊錢，比如說原告對被告在起訴時訴訟請求是13萬，經過雙方當事人在訴訟過程當中的一個談判，最終達成協議，原告只向被告在10萬人民幣，被告應當在和解協議簽署后10天之內，向原告支付人民幣10萬塊錢，也就說原告作了三萬塊錢讓步，在和解協議達成之后，原告向法院撤訴，在撤訴之后被告并沒的把10萬塊錢交給原告，這時一方面原告要想拿回這10萬塊錢，只能夠重新向法院起訴一次，重新起訴前面的案子的受理費只能夠多交了一次受理費，另外一方面，是起訴，由于原告已經跟被告達成了新的協議原來的債務是13萬，但新的協議是10萬塊錢，這時在第二次起訴原告就只能夠將被告組裝10萬塊錢的債權，比如說，白白丟了3萬塊錢，本來都是打官司，現在打了兩次官司而且還丟掉了3萬塊債權，就明顯的吃了大虧。

　　和解的最終結果有兩種：一種是把和解協議上升為調解書以調解的方式來結案，另外一種方法是達成和解協議時候由原告一方向人民法院提出撤訴申請，從而撤訴起訴。

　　第十二章　財產保全、行為保全與先予執(zhí)行

　　第一節(jié)　財產保全

　　一、概念

　　財產保全，是指為了保證將來生效判決能夠得以執(zhí)行，人民法院在受理訴訟前或者訴訟過程中，根據利害關系人或當事人的申請，或者依職權對當事人的有關財產依法采取強制性保護措施的制度。

　　訴訟保全，是原告保證自己在勝訴之后能夠得到法院有效執(zhí)行的一種保護性措施。財產保全，是原告保護自己合法權益，原告保障自己的訴訟判決能夠得到最終實現的一種非常有利的手段。保全時間有兩種：一種在當事人起訴之前；另外一種是在訴訟的過程中。據此，可以把訴訟保全分為兩類：訴前保全與訴訟保全。

　　二、財產保全的種類

　?。ㄒ唬┰V前保全

　　當事人在起訴之前向人民法院提出的保全申請。

　?、僭V前保全強調緊迫性：當事人在申請訴前財產保全時，必須向人民法院釋明：如果法院不采取訴前保全措施，將會使自己遭受不可彌補的損失，如向人民法院證明有關當事人正在或者即將對財產進行轉移。

　?、谠V前保全必須由利害關系人向人民法院提出申請，訴前保全必須是依申請而發(fā)動的，人民法院不能依職權發(fā)動。利害關系人是指糾紛實體法律關系中的債權人。

　?、墼V前保全的管轄法院是被保全財產所在地法院。在采取訴前保全措施后，本來對案件沒有管轄權的法院就取得了最終管轄權。

　　④訴前保全當事人必須向法院提供擔保。

　?、萑嗣穹ㄔ涸谑盏疆斒氯松暾埡蟊仨毐M快地給當事人做出回復，根據民事訴訟法的規(guī)定，人民法院在收到利害關系人的申請后，必須在收到申請后的48小時之內作出裁定。

　　（二）訴訟保全

　　訴訟保全，是指當事人在向人民法院起訴之后，人民法院在立案后，在訴訟過程中所提起的保全申請。

　　訴前保全與訴訟保全四個的區(qū)別：

　　1.申請保全的時間是不一樣。訴前保全是在引起訴前申請；而訴訟保全是在法院立案后申請的。

　　2.引起財產保全程序的主體是不一樣的。訴前保全必須依照利害關系人的申請而發(fā)動，法院是不能夠依照職權直接發(fā)動的；而訴訟保全原則上應當由當事人的申請來發(fā)動，但是在例外情況下，如果人民法院覺得有必要，法院也可以根據具體情況依照職權來主動發(fā)動程序。

　　3.法律對于兩種保全的擔保要求是不一樣的。訴前保全由于法院還沒有立案，法院對具體情況還不太了解，為了保障被申請人的合法權益，強調必須提供擔保；而訴訟保全法院經過對案件的一段時間審理，對案情已經有比較明確的認識，所以法院可以根據案件的具體情況來決定是否要求原告提供擔保，是否要求申請人有提供擔保，如果法院要求當事人提供擔保而當事人不提供但保的，法院將會駁回當事人的申請。

　　4.強調法院面對當事人或者利害關系人所提出的申請，作出是否接受申請的裁定的時間是不一樣的。訴前保全，由于情況比較緊急，所以法院應該在收到當事人申請之日起48小時之內必須要決定是否保全。但是訴訟保全情況比較并不是緊迫，這時要分成兩種情況：如果在一般情況下面法律并沒有對法院作出最后決定的期間給予明確規(guī)定，只要求法院盡快作出決定就可以了。如果在訴訟中的保全當事人能夠說明情況很緊急，同樣要求法院應當在收到當事人申請之日起48小時之內作出裁定。

　　三、財產保全的范圍

　　凡是屬于被申請人名下的所有財產均可成為保全的對象。申請人提供擔保的數額與財產保全的數額相等。既可以由申請人自己提供，也可由第三人提供。被保全的數額等于或者小于而不得超過訴訟請求的數額。

　　四、財產保全的方法

　　1.查封：可以活封和死封。司法實踐中，對房屋一般采用活封的方法。

　　2.凍結：對象針對銀行賬戶。凍結后應當通知被凍結銀行賬戶的人，并且銀行賬戶不得被重復凍結。

　　3.扣押：不宜常期保存的財產應當變賣或者拍賣，保全價款。

　　4.財產保全不影響有關財產所依附的優(yōu)先受償權。

　　五、財產保全錯誤的賠償

　　提供擔保的目的，防止因為申請錯誤而給對方當事人造成的損失，可以進行賠償。