自考“國際私法”筆記第十七章

自考“國際私法”筆記第十七章

第十七章　國際商事仲裁法

　　國際商事仲裁是指在國際商事活動(dòng)中，當(dāng)事人雙方依事先或事后達(dá)成的仲裁協(xié)議，將有關(guān)爭議提交給某臨時(shí)仲裁庭或常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理，并作出具有約束力的仲裁裁決的制度。

　　綜觀國際條約及各國立法與實(shí)踐，對(duì)仲裁“國際性”的認(rèn)定，一般有以下幾種做法：（1）以單一的住所或慣常居所作為連結(jié)因素，當(dāng)事人中至少一方的住所或慣常居所不在內(nèi)國的，則為國際仲裁。（2）以國籍作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。即當(dāng)事人中至少一方國籍是非內(nèi)國國籍的，則為國籍仲裁。（3）以國籍、住所、合同履行地、仲裁地點(diǎn)以及標(biāo)的物所在地等多種連結(jié)因素作為界定標(biāo)準(zhǔn)，只要上述連結(jié)因素中的幾個(gè)或一個(gè)不在內(nèi)國的，都是國際仲裁。如1985年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)國際商事仲裁示范法》。法國可以說是采用多種連結(jié)因素界定仲裁國際性的典型國家。

　　中國關(guān)于仲裁國際性的界定有個(gè)變遷的過程，而現(xiàn)今則采取多種連結(jié)因素界定仲裁國際性的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。包括當(dāng)事人的國籍、住所、爭議標(biāo)的物和設(shè)立、變更或終止民（商）事法律關(guān)系的法律事實(shí)，涉及港、澳、臺(tái)的商事仲裁，也可歸為“國際”仲裁。

　　關(guān)于“商事”的界定存有爭議。美國認(rèn)為包括海事和商事；法國認(rèn)為只限于商事。1985年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)國際商事仲裁示范法》取廣義解釋，認(rèn)為包括一切契約性或非契約性商事關(guān)系中發(fā)生的種種爭議。一般而言，多數(shù)國家對(duì)“商事”是盡可能作廣義解釋的。

　　依中國于1986年12月2日加入《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》時(shí)所作商事保留聲明，中國只對(duì)根據(jù)中國法律認(rèn)定為屬于契約性和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議適用該公約。

　　所謂“契約性或非契約性商事關(guān)系”，具體是指由于合同、侵權(quán)或根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　簡述國際商事仲裁和國際民事訴訟的區(qū)別。

　　國際商事仲裁和國際民事訴訟都是解決國際商事爭議的常用的有效方法，但二者有本質(zhì)區(qū)別：

　　（1）就機(jī)構(gòu)的性質(zhì)而言，國際商事仲裁機(jī)構(gòu)只具有民間團(tuán)體的性質(zhì)，而審理國際民商事糾紛的法院，則是國家司法機(jī)關(guān)。

　?。?）就管轄權(quán)來源而言，國際商事仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)完全來自雙方當(dāng)事人的合意，建立在雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的仲裁協(xié)議基礎(chǔ)上；而法院審理國際民事訴訟的管轄權(quán)來自國家的強(qiáng)制力，是法律賦予的，并非當(dāng)事人雙方的授權(quán)。

　?。?）就審理程序的公開性而言，國際商事仲裁程序一般都是不公開進(jìn)行；即使雙方當(dāng)事人要求公開審理，也仍由仲裁庭作出是否公開審理的決定；而法院審理國際民商事爭議，除極少數(shù)涉及國家秘密或個(gè)人隱私的外，原則上是必須公開進(jìn)行的。

　?。?）就當(dāng)事人的自治性而言，國際商事仲裁中當(dāng)事人的自治性大大超過國際民事訴訟中當(dāng)事人的自治性。國際商事仲裁的雙方當(dāng)事人可以選擇仲裁機(jī)構(gòu)和組織形式（常設(shè)還是臨時(shí)），可選擇仲裁地點(diǎn)、審理案件的仲裁員和仲裁程序。

　?。?）就審級(jí)制度而言，國際商事仲裁裁決一般實(shí)行一裁終局制。而國際民事訴訟則一般實(shí)行二審終審制。

　　對(duì)于國際商事仲裁的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界頗有爭議，有的認(rèn)為它只具司法權(quán)性質(zhì)（司法權(quán)說），有的認(rèn)為它只具契約性質(zhì)或自治性質(zhì)（契約說或自治說），第三種具有代表性的觀點(diǎn)則認(rèn)為國際商事仲裁兼有上述兩種性質(zhì)。

　　1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》成為當(dāng)前有關(guān)承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決最有影響的國際公約。中國1986年12月決定加入該公約，1987年4月22日起對(duì)中國生效。

　　以仲裁機(jī)構(gòu)的組成形式為標(biāo)準(zhǔn)，可以把仲裁分為臨時(shí)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁。

　　臨時(shí)仲裁，又稱特別仲裁，是指根據(jù)雙方當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，在爭議發(fā)生后由雙方當(dāng)事人推薦的仲裁人臨時(shí)組成仲裁庭，負(fù)責(zé)按照當(dāng)事人約定的程序規(guī)則審理有關(guān)爭議，并在審理終結(jié)作出裁決后即不再存在的仲裁。

　　臨時(shí)仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁相比較，有較機(jī)構(gòu)仲裁更大的自治性、靈活性及費(fèi)用更低和速度更快等優(yōu)點(diǎn)。

　　常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，是指依國際公約或一國國內(nèi)法成立的，有固定的名稱、地址、組織形式、組織章程、仲裁規(guī)則和仲裁員名單，并具有完整的辦事機(jī)構(gòu)和健全的行政管理制度，用以處理國際商事爭議的仲裁機(jī)構(gòu)。

　　以仲裁庭是否必須按照法律作出裁決為標(biāo)準(zhǔn)，可將仲裁分為依法仲裁和友好仲裁。

　　通常情況下仲裁庭都是依法仲裁的。

　　友好仲裁，也稱友誼仲裁，是指在國際商事仲裁中，允許仲裁員或仲裁庭根據(jù)公平和善意原則或公平交易和誠實(shí)信用原則對(duì)爭議實(shí)質(zhì)問題作出裁決。

　　是否進(jìn)行友好仲裁主要取決于當(dāng)事人的愿望與授權(quán)。同時(shí)，是否能進(jìn)行友好仲裁還得受“仲裁地法”或有關(guān)國際公約的制約。

　　依雙方是否為私人為標(biāo)準(zhǔn)，分為私人間仲裁和非私人間仲裁。私人間仲裁是指爭議雙方當(dāng)事人均是自然人或法人的仲裁。非私人間仲裁是一方當(dāng)事人為私人，另一方當(dāng)事人為國家的仲裁。

　　解決投資爭端國際中心是根據(jù)1965年簽署的《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》而設(shè)立的一個(gè)全球性的常設(shè)機(jī)構(gòu)。成立于1966年，設(shè)在美國華盛頓。中心的宗旨是依照公約的規(guī)定為各締約國和其他締約國的國民之間的投資爭端提供調(diào)停和仲裁的便利，促進(jìn)相互信任的氣氛，借以鼓勵(lì)私人資本的國際流動(dòng)。中國1993年2月6日成為公約和中心的成員國。

　　中心的管轄權(quán)只限于締約國和另一締約國國民之間直接因投資而產(chǎn)生的任何“法律爭端”。爭端必須是有關(guān)法律權(quán)利或義務(wù)的存在與范圍，或者是有關(guān)由于違反法律義務(wù)而作出賠償?shù)男再|(zhì)或范圍。

　　仲裁庭一般由雙方當(dāng)事人同意任命的獨(dú)任仲裁員或任何非偶數(shù)的仲裁員組成。

　　中心在進(jìn)行仲裁時(shí)首先應(yīng)適用雙方當(dāng)事人合意選擇的法律；當(dāng)事人未作選擇或未能達(dá)成一致意見時(shí)，仲裁庭可以適用爭議一方締約國的法律，以及可能適用的有關(guān)國際法規(guī)則。在雙方當(dāng)事人授權(quán)時(shí)，仲裁庭還可依“公平和善意”進(jìn)行裁決，即進(jìn)行友好仲裁。

　　公約規(guī)定，仲裁庭應(yīng)以其仲裁員的多數(shù)票對(duì)問題作出裁決，并且未經(jīng)雙方的同意，中心不得公布裁決。每一個(gè)締約國應(yīng)承認(rèn)依照公約作出的裁決具有約束力。

　　國際商會(huì)仲裁院是附屬于國際商會(huì)的一個(gè)全球性國際常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，總部設(shè)在法國巴黎。具有民間性質(zhì)，有很大的獨(dú)立性。中國已于1996年參加國際商會(huì)。仲裁院理事會(huì)和秘書處對(duì)提交仲裁的案件進(jìn)行監(jiān)督和管理，但其成員不得擔(dān)任仲裁案件中的仲裁員或代理人。它管轄的范圍十分廣泛，任何國家的當(dāng)事人，不管該國是否為國際商會(huì)的成員國，均可締結(jié)協(xié)議將具有國際性的商業(yè)性爭議提請(qǐng)國際商會(huì)仲裁院仲裁。就案件的性質(zhì)而言，國際商會(huì)仲裁院的管轄范圍幾乎包括因契約關(guān)系而發(fā)生的任何爭議。是目前世界上每年受案最多的一個(gè)常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。

　　國際商會(huì)仲裁院本身并不解決爭議。

　　瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院成立于1917年，是斯德哥爾摩商會(huì)的一個(gè)專門處理商事爭議的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。在國際社會(huì)享有很高的聲譽(yù)。已成為當(dāng)今東西方國家間國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁的中心。

　　蘇黎世商會(huì)仲裁院是瑞士蘇黎世商會(huì)屬下的一個(gè)國家性仲裁機(jī)構(gòu)。管轄上不受當(dāng)事人國籍、住所的限制。

　　英國倫敦國際仲裁院的海事仲裁更負(fù)盛名，世界各國的大多數(shù)海事案件都提請(qǐng)?jiān)撛褐俨?。?duì)于提交給它的任何性質(zhì)的國際商事爭議都予以受理，而不管有關(guān)爭議發(fā)生在哪個(gè)國家，跟英國是否有聯(lián)系。

　　2005年《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》規(guī)定：仲裁委員會(huì)受理下列爭議案件：（1）國際的或涉外的爭議案件；（2）涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)或臺(tái)灣地區(qū)的爭議案件；（3）國內(nèi)爭議案件。

　　中國各地仲裁委員會(huì)在當(dāng)事人自愿選擇的情況下，有權(quán)受理涉外仲裁案件。

　　仲裁程序的法律適用：

　　各國立法與實(shí)踐普遍允許國際商事仲裁中的雙方當(dāng)事人合意選擇仲裁程序。

　　在國際商事仲裁中，在仲裁程序規(guī)則的適用上，雖然當(dāng)事人是具有自主選擇權(quán)的，但是不管怎樣，仲裁并不是只受雙方當(dāng)事人共同意思表示的約束，在程序問題上，仍然要受到仲裁地法的支配。

　　在國際商事仲裁中，對(duì)實(shí)體問題的法律適用，有許多不同的地方。

　　（一）適用當(dāng)事人合意選擇的法律。

　　（二）當(dāng)事人未選擇法律時(shí)的法律適用。1、根據(jù)仲裁地所屬國的沖突規(guī)則確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。2、授權(quán)仲裁庭決定合同的法律適用。3、適用國際貿(mào)易慣例。4、根據(jù)公平和善意原則或公平交易和誠實(shí)信用原則作出裁決。

　　仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人合意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或者將來可能發(fā)生的國際商事爭議交付仲裁解決的一種書面協(xié)議。仲裁協(xié)議是仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)受理雙方當(dāng)事人的爭議的依據(jù)。仲裁協(xié)議有國際商事仲裁的基石之說法。根據(jù)其表現(xiàn)形式的不同，主要可分為仲裁條款和仲裁協(xié)議書，以及其他表示提交仲裁的文件。

　　仲裁協(xié)議的內(nèi)容。（一）提交仲裁的事項(xiàng)。（二）仲裁地點(diǎn)。仲裁地點(diǎn)與仲裁所適用的程序法以及按哪一國的沖突規(guī)則來確定合同的實(shí)體法都有密切關(guān)系。仲裁地點(diǎn)在很大程度上決定了仲裁裁決的國籍。（三）仲裁機(jī)構(gòu)。（四）仲裁規(guī)則。（五）仲裁的效力。為了便于雙方當(dāng)事人在合同中訂立合格的仲裁條款，許多常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或其他有關(guān)機(jī)構(gòu)多擬定示范仲裁條款，以備當(dāng)事人采用。

　　仲裁協(xié)議的有效要件。（一）仲裁協(xié)議的形式。（二）仲裁協(xié)議當(dāng)事人的行為能力。（三）爭議事項(xiàng)的可裁性。是指當(dāng)事人訂立的仲裁協(xié)議中約定的提交仲裁的事項(xiàng)，必須是有關(guān)國家法律允許采用仲裁方式處理的事項(xiàng)。中國1994年《仲裁法》規(guī)定，對(duì)于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛，以及依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議不能仲裁。

　　確認(rèn)仲裁協(xié)議有效性的機(jī)構(gòu)。1、仲裁機(jī)構(gòu)。這