自考“民事訴訟法”筆記（77）

　　第三十章　送達、期間、財產(chǎn)保全和涉外仲裁

　　第一節(jié)　涉外民事訴訟中的送達

　　在涉外民事訴訟中，送達的方式，依受送達人的居住地點的不同而有所區(qū)別，對不居住在我國領(lǐng)域內(nèi)的當事人，應依照以下七種方式進行送達。

　　一、依照國際條約規(guī)定的方式送達

　　各國就送達的問題簽訂了一個條約，即《海牙公約》，采用這個條約的前提是我國所送達的送達國應當同時也是海牙公約的締約國。

　　有一份公約叫做《海牙公約》，它是規(guī)定如何向境外送達法律文書的，它有很多的締約國，中國也是《海牙公約》的締約國，如果中國的法院要向存在于A、D國的當事人送達法律文書，那么由于D國也是《海牙公約》的締約國，那么此時中國就可以根據(jù)《海牙公約》的具體規(guī)定來向D國當事人送達法律文書。但是有一個E國，它并沒有參加《海牙公約》，那么此時中國向E國送達法律文書就不能適用《海牙公約》的一些規(guī)定。如果要根據(jù)《海牙公約》送達法律文書的，必須是送達國與受送達國均為《海牙公約》的締約國才行。

　　二、通過外交途徑送達

　　如果受送達人所在國并不是《海牙公約》的締約國，那么就不能采用《海牙公約》中所規(guī)定的送達方式，只能通過外交途徑送達，其要求就是受送達國與我國應當是建立了外交關(guān)系的，如果沒有外交關(guān)系，那么是不可能通過外交途徑送達的。通過外交途徑送達的流程是：

　　1.法院做出一個法律文書；

　　2.法院將此法律文書送到所在地的高級人民法院審查；

　　3.審查沒問題后，送給中華人民共和國外交部的領(lǐng)事司轉(zhuǎn)遞；

　　4.由領(lǐng)事司轉(zhuǎn)交給受送達國的外交部，后根據(jù)受送達國程序辦理。

　　通過外交途徑送達有兩個前提：

　　1.送達國與受送達國并不是兩個國家都是《海牙公約》的締約國；

　　2.送達國與受送達國之間應該是有外交關(guān)系的。

　　三、委托我國駐受送達所在國的使領(lǐng)館代為送達

　　就是委托我國駐受送達所在國的使領(lǐng)館代為送達。這種方式只適用于由我們國家的 使領(lǐng)館把法律文書送達給我國在該國的公民的這種情況：

　　假設(shè)中國在美國有一個領(lǐng)事館，中國的某一個法院在做出一份法律文書之后，首先可以交給我國的外交部，然后由我們國家的外交部交給中國駐美國的領(lǐng)事館，然后領(lǐng)事館再把法律文書送給受送達人，但是受送達人的身份是有特別規(guī)定的，這個人只能夠是中國的公民。因為領(lǐng)事館相當于中國的國土，那么領(lǐng)事館在領(lǐng)事館里頭送給自己國家的國民，其實就相當于一個內(nèi)部事務，和外國的主權(quán)沒有關(guān)系。所以用這種方式送達強調(diào)送達的地點應是領(lǐng)事館之內(nèi)。

　　四、向有權(quán)接受送達的訴訟代理人送達

　　是指送達人在授權(quán)委托書中明確定表示其訴訟代理人有權(quán)代收訴訟文書的或有特別指定訴訟代理人代收訴訟文書的代理人。訴訟代理人收到訴訟文書，即視為受送達人收到訴訟文書。

　　五、向代表機構(gòu)或分支機構(gòu)、業(yè)務代辦人送達

　　如果外國的法人或組織在中國境內(nèi)沒有住所地，但是其在中國境內(nèi)有代表機構(gòu)或分支機構(gòu)或業(yè)務代辦人，那么我國就直接向其在中國的代辦機構(gòu)或分支機構(gòu)或業(yè)務代辦人送達，即視為送達。

　　六、郵寄送達

　　郵寄送達是現(xiàn)在比較普遍的一種送達方式。因為是國際送達，所以我國民事訴訟法規(guī)定：自郵寄之日起滿6個月，送達回證沒有退回，但根據(jù)各種情況足以認定已經(jīng)送達的，期間屆滿之日視為送達。

　　例如，中國的某一個法院用郵寄的方法向一個美國公民寄出了一份法律文書，然后美國機構(gòu)收到以后就把回執(zhí)寄回了中國的法院，回執(zhí)上所載日期是2005年3月8號，中國法院收到回執(zhí)的時間是2005年3月25號，由于我國采取的是投郵主義，所以，我們認為美國當事人在2005年3月8號就收到了法律文書。

　　但是如果是寄到埃塞俄比亞，是在2005年的1月8號寄出的。此后一直沒有回執(zhí)，但是中國法院根據(jù)種種情況都能夠推定埃塞俄比亞的當事人已經(jīng)收到了。經(jīng)過6個月后，法院就會以7月8號這一天作為郵件送達的日期。假如這是一份判決，那么上訴期就從這一天開始起算。

　　七、公告送達

　　公告送達是在當事人住所和居所不明時，且不能以上述方式無法送達時所采用的一種特殊的送達方式。是由人民法院把需要送達的訴訟文書內(nèi)容，刊登在我國向國外發(fā)行的報紙上或者適宜的場所進行公告的。

　　公告期為6個月，期間屆滿視為送達。

　　第二節(jié)　涉外民事訴訟的期間

　　一、被告和被上訴人的答辯期間

　　被告在中國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的，他的答辯期間為30天。

　　二、上訴期間

　　當事人在中國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的，對于判決而言，他的上訴期為30天。

　　三、審結(jié)期限

　　涉外民事訴訟當中，案件的一審與二審沒有審限。

　　第三節(jié)　涉外財產(chǎn)保全

　　涉外財產(chǎn)保全大體與國內(nèi)財產(chǎn)保全制度相同，重點掌握以下兩個區(qū)別：

　　1.涉外財產(chǎn)保全的發(fā)動只能依據(jù)當事人的申請而發(fā)動，人民法院不能夠依職權(quán)發(fā)動財產(chǎn)保全。

　　2.訴前保全申請人應當在人民法院采取保全措施后30天內(nèi)提起訴訟，逾期不起訴。

　　第四節(jié)　涉外仲裁與涉外民事訴訟

　　一、涉外仲裁與訴訟的平行管轄

　　重點掌握以下幾個要點：

　　1.有仲裁協(xié)議或者仲裁條款則意味著法院沒有管轄權(quán)。

　　2.有仲裁協(xié)議或者仲裁條款，但是原告仍然起訴，而且法院在審查受理的時候沒有發(fā)現(xiàn)仲裁條款的存在，并且被告沒有提起管轄權(quán)異議，則意味著放棄仲裁，則法院取得管轄權(quán)。

　　3.如果仲裁是在沒有仲裁協(xié)議或仲裁條款的情況下進行的，那么仲裁裁決是無效的。

　　二、仲裁保全

　　仲裁中的財產(chǎn)保全應申請人民法院協(xié)助執(zhí)行，管轄法院為被訴人財產(chǎn)所在地或者仲裁機構(gòu)所在地的法院。

　　三、涉外仲裁裁決的執(zhí)行

　　1.仲裁裁決的執(zhí)行機構(gòu)不是仲裁機構(gòu)，而是人民法院。

　　2.涉外仲裁裁決是一裁終局，不得上訴，也不得另行向法院起訴。

　　3.仲裁裁決的執(zhí)行向人民法院提出申請，管轄法院是被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地中級法院。

　　4.如果有關(guān)財產(chǎn)不在我國境內(nèi)，則需要根據(jù)《紐約公約》向財產(chǎn)所在國申請承認與執(zhí)行仲裁裁決。

　　四、法院對涉外仲裁裁決的監(jiān)督方式

　　法院在以下四種情況下的裁定不予執(zhí)行仲裁裁決：

　　1.當事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達成書面協(xié)議的；

　　2.被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；

　　3.仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；

　　4.裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的。