自考“國際私法”筆記第九章

自考“國際私法”筆記第九章

第九章    財產(chǎn)權(quán)

　　對于物權(quán)在法律適用上，有采用分別制的，即對不動產(chǎn)主張適用物之所在地法；對動產(chǎn)主張適用所有權(quán)人的屬人法（主要是住所地法）。也有主張采取同一（統(tǒng)一）制的，即不問動產(chǎn)或不動產(chǎn)，均適用其所在地法。后者在理論上為德國薩維尼所力倡，目前占主導(dǎo)地位。

　　物之所在地法原則，是14世紀(jì)意大利的巴托魯斯在法則區(qū)別說中率先提出來的，不過他認(rèn)為僅適用于不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系。對動產(chǎn)物權(quán)則是根據(jù)18世紀(jì)末19世紀(jì)初大陸法系國家提出的“動產(chǎn)隨人”、“動產(chǎn)附骨”的理論或18世紀(jì)英美法系國家提出的“動產(chǎn)無固定場所”的理論，適用當(dāng)事人的住所地法。這主要是由于在當(dāng)時動產(chǎn)的種類還不是很多，其經(jīng)濟(jì)價值與不動產(chǎn)相比也較小，因而允許作為屬地主權(quán)管轄的例外。

　　到了19世紀(jì)，“動產(chǎn)附骨”理論已遭到許多學(xué)者的非議。他們認(rèn)為在國際商事交往中，物的所有人的住所時常有變，購買人或債權(quán)人很難知道所有人住所在什么地方，即使知道其住所，也難以了解其住所地物權(quán)法的具體內(nèi)容，倒不如適用物之所在地法易為當(dāng)事人所掌握。況且倘若對物權(quán)發(fā)生爭議的雙方當(dāng)事人的住所地不同，究竟應(yīng)適用其中哪一方的法律，也不好確定。

　　物權(quán)雖是一種對世權(quán)，但要對它行使保護(hù)，則只有其所在地法提供的保護(hù)才是最有力的保護(hù)。物權(quán)往往需要登記或注冊，而要登記或注冊，也只有在物之所在地才能進(jìn)行。

　　在現(xiàn)代國際私法中，在立法上規(guī)定把動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)置于物之所在地法支配之下的國家居多數(shù)。

　　確定物之所在地，對于不動產(chǎn)和有體動產(chǎn)以及對無體動產(chǎn)而言，其所在地的確定大致有以下方法：

　　1、對于不動產(chǎn)和有體動產(chǎn)而言，物之所在地應(yīng)為它們物理上的所在地。

　　2、對于無體動產(chǎn)（包括債權(quán)、流通票據(jù)與證券、商譽(yù)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等），總的原則是以該項財產(chǎn)能被有效追索或執(zhí)行的地方為其所在地。

　　3、至于車輛、船舶、民用飛機(jī)等常處于運(yùn)動過程中的有體動產(chǎn)以及裝載于上述各類運(yùn)輸工具中、因而也持續(xù)變換其所在地的貨物所在地的確定，大體有以下不同做法：對于處在運(yùn)動或運(yùn)輸過程之中的有體動產(chǎn)，如車輛、商船或民用飛機(jī)等，以其注冊地（港）作為其所在地。但亦有以企業(yè)的主營業(yè)所所在地為其所在地的。

　　由于對運(yùn)送中貨物的處分往往是通過提單或其他形式的權(quán)利證書的轉(zhuǎn)移來實現(xiàn)的，因而應(yīng)受提單或其他權(quán)利證書轉(zhuǎn)讓的準(zhǔn)據(jù)法的支配。但對提單準(zhǔn)據(jù)法的確定，各國也不一致，有主張適用提單運(yùn)輸契約準(zhǔn)據(jù)法的；有主張適用提單背書轉(zhuǎn)讓時的所在地法的；也有主張適用提單背書轉(zhuǎn)讓時貨物所在地法的。

　　但運(yùn)送中的物品也不是絕對不可適用物之所在地法的。如運(yùn)送中的物品的所有人的債權(quán)人申請扣押了運(yùn)送中的物品、因其他原因長期滯留某地，此種情況的貨物或物品的買賣和抵押也可適用該物品的現(xiàn)實所在地法。

　　幾種特殊情況下的物或財產(chǎn)的法律適用。關(guān)于外國法人在自行終止或被法人國籍國解散時，其財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬問題不應(yīng)適用物之所在地法，而應(yīng)依其屬人法解決。但外國法人在所在國因侵害當(dāng)?shù)貒依娑粌?nèi)國取締時，其財產(chǎn)的處理通常適用內(nèi)國法。在涉外遺產(chǎn)繼承問題上，有的國家對遺產(chǎn)不分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，概依被繼承人的屬人法處理，而排斥物之所在地法的適用。但有的國家將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，即動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法，不動產(chǎn)適用遺產(chǎn)所在地法。中國的規(guī)定即是如此。對夫妻財產(chǎn)制中的動產(chǎn)、親子關(guān)系中產(chǎn)生的撫養(yǎng)費等動產(chǎn)物權(quán)，各國規(guī)定，一般只適用有關(guān)的屬人法。無主土地上的物的物權(quán)，一般主張依占有者屬人法處理。國家及其財產(chǎn)在國際交往中享有豁免權(quán)，適用該財產(chǎn)所屬國家的法律，而排除物之所在地法的適用。

　　中國關(guān)于物權(quán)法律適用的規(guī)定。在目前立法中明確規(guī)定的僅限于不動產(chǎn)物權(quán)以及船舶與航空器的所有權(quán)、抵押權(quán)等幾個方面。

　　中國《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》只規(guī)定了對不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，應(yīng)適用物之所在地法。此外，它還規(guī)定，土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備，均為不動產(chǎn)。

　　1992年《中華人民共和國海商法》規(guī)定：船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用船旗國法律。船舶抵押權(quán)適用船旗國法律。船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間，設(shè)立船舶抵押權(quán)的，適用原船舶登記國的法律。船舶優(yōu)先權(quán)，適用受理案件的法院所在地法律。

　　1995年《中華人民共和國民用航空法》規(guī)定：民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用民用航空器國籍登記國的法律。民用航空器抵押權(quán)適用民用航空器國籍登記國法律。民用航空器優(yōu)先權(quán)適用受理案件的法院所在地法律。

　　物之所在地法通常適用于下列事項：

　　1、物為動產(chǎn)或不動產(chǎn)的識別。在許多國家的法律制度中，地產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間或凡是以及就地產(chǎn)設(shè)定的抵押，均與不動產(chǎn)很不相同，特別是在繼承制度中，許多國家采分割制，對動產(chǎn)與不動產(chǎn)繼承適用不同的準(zhǔn)據(jù)法。在物權(quán)法律關(guān)系中，如果不依物之所在地法的觀點進(jìn)行識別，從而導(dǎo)致適用非物之所在地的法律，其判決是很難得到物之所在地法院的承認(rèn)與執(zhí)行的。

　　2、物權(quán)的客體范圍。在國際民商事交往中，各國從自身的主權(quán)或經(jīng)濟(jì)利益出發(fā)，往往對外國人在本國境內(nèi)取得的所有權(quán)的客體的范圍予以法律上的限制。在一國境內(nèi)，哪些財產(chǎn)可以成為外國自然人、法人或外國國家所有權(quán)的客體，這只能由物之所在地法決定。

　　3、物權(quán)的種類和內(nèi)容。在處理涉外物權(quán)關(guān)系時，一國境內(nèi)的外國人對在該國境內(nèi)的物是否享有占有，使用，收益，處分的權(quán)等，對他人占有的財產(chǎn)能否設(shè)置地上權(quán)，地役權(quán)，抵押權(quán)，留置權(quán)等，上述權(quán)利的內(nèi)容如何，此類權(quán)利能否轉(zhuǎn)讓給第三人，能否繼承等，也只能由物之所在地法來決定。

　　4、物權(quán)的取得、變更和消滅的條件。物權(quán)的取得，變更和消滅是基于一定的法律行為或事件而發(fā)生的，并與物之所在地的利益密切相關(guān)。如不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付和善意取得，以及由法律行為以外的事實狀態(tài)（取得時效、消滅時效）或事實行為（如無主物的占有、以實物的拾得、埋藏物的發(fā)現(xiàn)等）而產(chǎn)生的物權(quán)取得、變更與消滅等。

　　5、物權(quán)的保護(hù)方法。如所有權(quán)人對無權(quán)占有或侵占其財物者能否請求返還；所有權(quán)如何確認(rèn)，損害賠償如何進(jìn)行等等問題，亦應(yīng)依物之所在地法。

　　國際破產(chǎn)，也稱“跨國破產(chǎn)”，是指包含有國際因素或涉外因素的破產(chǎn)。

　　單一破產(chǎn)制是指某一債務(wù)人在一國被宣告破產(chǎn)后無需在另一國再被宣告破產(chǎn)，原破產(chǎn)宣告可影響債務(wù)人位于各地的財產(chǎn)，在破產(chǎn)程序中分布的命令以及做出的處分在各地均為有效。

　　單一破產(chǎn)制是較為理想的方式，它為債權(quán)人和債務(wù)人提供了為方便快捷的破產(chǎn)模式。但一國宣告的破產(chǎn)是否能得到其他有關(guān)國家的承認(rèn)和執(zhí)行卻是問題。

　　復(fù)合破產(chǎn)制是指一國法院已對某一債務(wù)人在一國宣告破產(chǎn)的事實并不能排除另一國法院再對同一債務(wù)人宣告破產(chǎn)。主張一國的破產(chǎn)宣告的效力只能及于宣告國域內(nèi)，對位于其他國家的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人在有關(guān)國家分別提出破產(chǎn)申請。因此，它和地域破產(chǎn)主義密不可分，從而否認(rèn)了一國破產(chǎn)宣告的域外效力。

　　其優(yōu)點是如原外國破產(chǎn)程序中有重大錯誤，采用復(fù)合破產(chǎn)制不但可以使內(nèi)國法院有更正的可能；而且作為一項保護(hù)措施，當(dāng)內(nèi)國的債權(quán)人在外國的破產(chǎn)申請和破產(chǎn)程序中受到不公平待遇時，內(nèi)國法院可重新開始破產(chǎn)程序。

　　采用單一破產(chǎn)制的國家主張普及破產(chǎn)主義。普及破產(chǎn)主義起源于法國學(xué)者所主張的“破產(chǎn)之上再無破產(chǎn)”或“一人一破產(chǎn)”的法律格言。它認(rèn)為一國的破產(chǎn)宣告具有完全的國際效力，即債務(wù)人一旦在某國被宣告破產(chǎn)，則其財產(chǎn)不管在國內(nèi)或國外，均應(yīng)歸入破產(chǎn)財團(tuán)，其他國家或地區(qū)亦應(yīng)幫助破產(chǎn)管理人收集當(dāng)?shù)氐呢敭a(chǎn)，制止個別債權(quán)人的自行扣押。1928年《布斯塔曼特法典》采此說，1971年《美國第二次沖突法重述》和1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》均采這種觀點。

　　采用復(fù)合破產(chǎn)制的國家主張地域破產(chǎn)主義。即認(rèn)為一國法院所作的破產(chǎn)宣告，其效力僅及于破產(chǎn)人在該國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)，對破產(chǎn)人在其他國家的財產(chǎn)不發(fā)生影響。

　　在當(dāng)今的司法實踐中，多采用折中主義，即兼采普及破產(chǎn)主義和地域破產(chǎn)主義。此說大都主張內(nèi)國宣告的破產(chǎn)具有普及的效力，而外國宣告的則視情況的不同，或承認(rèn)其域外效力，或拒絕承認(rèn)其在內(nèi)國的效力。

　　但也有主張視財產(chǎn)性質(zhì)區(qū)別對待，如屬于債務(wù)人的財產(chǎn)為動產(chǎn)，無論位于國內(nèi)或國外均屬于破產(chǎn)財產(chǎn)；而對債務(wù)人的不動產(chǎn)，破產(chǎn)宣告僅具有地域效力，以法院國不動產(chǎn)為限，對債務(wù)人在內(nèi)國的不動產(chǎn)不具有域外效力。

　　綜觀各國的立法及司法實踐，在確定國際破產(chǎn)案件管轄權(quán)方面，一般考慮以下幾種連結(jié)因素：

　　1、主營業(yè)所所在地。現(xiàn)代各國多以債務(wù)人的主營業(yè)所所在地作為確定國際破產(chǎn)管轄權(quán)的首要考慮因素。因為：1）債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)多發(fā)生于其主營業(yè)所；2）債務(wù)人的財產(chǎn)，帳冊，文件等多在其主營業(yè)所保存；3）債務(wù)人業(yè)務(wù)活動往往對其主營業(yè)所所在地的社會，經(jīng)濟(jì)關(guān)系有重要影響。

　　2、住所地。一些國家傾向于以居所或慣常居所代替住所。

　　3、財產(chǎn)所在地。是次于營業(yè)地和住所地的重要連結(jié)因素。僅適用于大陸法系的一些國家和極少數(shù)的英美法系國家。而且大陸法系國家只把財產(chǎn)所在地作為確定法院管轄權(quán)的補(bǔ)充原則。

　　對國際破產(chǎn)案件各國一般由法律直接規(guī)定管轄（即法定管轄），排除當(dāng)事人的協(xié)議管轄。

　　歐盟理事會2000年第1346號《關(guān)于破產(chǎn)程序的規(guī)則》的通過，標(biāo)志著歐盟國際破產(chǎn)法運(yùn)動有了重大改革并取